La idea de que «las empresas todo lo miden en clave económica» está muy extendida por motivos justificados.
En primer lugar las empresas, incluso esas que se autodenominan «emprendimientos sociales», se hacen para crear puestos de trabajo (al menos los de los fundadores) y asegurarles el salario a esas personas (la motivación económica es inevitable en todas, y todas hacen una función social al crear empleo). Es obvio que hay muchas formas de enfocar un proyecto, pero decir «somos un emprendimiento social y no tenemos ánimo de lucro» es una falacia. Tu salario también es lucro. Y si no lo crees, pregúntale a un desempleado.
En segundo lugar, el sistema de presión social que sirve para que nos comportemos socialmente de forma más o menos honesta (para que cooperemos unos con otros y no abusemos de nuestra posición) tiene un problema con las empresas, ya que la pena máxima (el daño físico: cárcel, pena de muerte, etc.) no puede ser aplicada a una «persona no física», a quien lo más que le puedes es poner una multa, como bien explicó Schneier en Liars & Outliers.
[Foto: Paul Newman y Tim Robbins en El gran salto de Joel Cohen (tres tipos muy grandes, si me lo permiten).]
Con esto en mente, no puedo sino recibir con diversión lo que leemos en Mashable:
The FCC is fining Google $25,000 for impeding an investigation into personal e-mails and other data collected via the companys Street View cars.
But thats far from a punitive fine for the search giant. In fact, it is less than the company spends on one day of lunch for its employees.
Vaya, si las consecuencias derivadas de recopilar información masiva de las personas y sus redes sale así de barato, ¿esta multa incentiva o desincentiva la violación futura? ¿Nos conformamos con que lo sintieran profundamente?
Pero no es todo, cuando ya tenía este post casi concluido llego a una resolución judicial (gracias a Félix Haro) que impone una sanción al PSOE por violación de la LOPD. Los hechos probados incluyen una violación a gran escala de la LOPD (infracción grave) y la multa asciende (aunque casi vale la pena decir desciende) hasta los 18.000 euros. Del mismo modo, si las consecuencias de violar la LOPD de forma grave sale por ese coste, ¿esta multa incentiva o desincentiva la violación futura?
Está claro que las entidades, personas «no físicas», escapan al último eslabón que articula el fortalecimiento de la confianza y los mecanismos de cohesión social. Pero eso habría de ayudar a desarrollar un tercer nivel (el de las sanciones económicas) capaz de suplir esa carencia. Cuando ese sistema no cumple su función (si la multa te cuesta menos que un día de comida, la empresa probablemente gane más diner saltándose la norma), está claro que estamos alimentando esa «impunidad comprada con dinero». Pero, más importante aún, ¿por qué el sistema actúa así? ¿De verdad el legislador no sabe lo que hace? A todo esto, claro, a nuestra privacidad que le vayan dando matarile.
Desconozco los detalles de la infracción o infracciones que han cometido pero, si ha sido catalogada como grave, les debería tocar pagar entre 60.000 y 300.000 euros… al menos eso es lo que dice la ley. Ya no es sólo que la ley quizá no sea suficientemente dura, es que encima les hacen descuento!
Y ya no es que compren una impunidad, que paguen para tenerla, es que la tienen de antemano y el pago sirve para para que, al menos, no lo parezca. Habría que ver si a una pequeña empresa le tocaría pagar lo mismo que al PSOE.
Y para contestar a tu pregunta retórica: creo que el legislador sabe perfectamente lo que hace, desgraciadamente…
Así que: se’ns pixen a sobre i ens diuen que plou!
Pues sí… huele a chamusquina. Luego sáltate tú la LOPD y graba 1 cm^2 de acera, o manda un mail sin poner los destinatarios en CCO y ve preparando la chequera (y podemos debatir si como escarmiento está bien o mal esa sanción o si es demasiado severa, pero desde luego es evidente que hay dos raseros).
Decían en El cuervo (aquella peli adolescente que vimos hace tantos años, cuando éramos adolescentes, que hasta le tradujeron el nombre xD) que «no llueve eternamente». Pues oiga, yo no lo tengo demasiado claro :)
Salud
El siguiente paso, en realidad, es el «descubrimiento del velo de la persona jurídica» (o «levantamiento del velo»), esto es, la responsabilidad personal de quien actúa tras la persona jurídica. Cada vez se hace más, cada vez las leyes incluyen más responsabilidades directas de los administradores/gestores. Fueron los juzgados quienes rompieron el veto legal de la personalidad, y con buen criterio lo hicieron, el legislador ha sido remolón pero no le ha quedado otra que articular esta responsabilidad personal.
Otro punto, aunque más difícil de articular, es no solo vincular la sanción económica a la gravedad del hecho en exclusiva, sino al poder disuasorio que tiene en el caso concreto vinculado con la capacidad del infractor (18 mil, 20 mil, o quinientos mil euros es disuasorio de forma distinta, a una pequeña empresa con facturación anual de 40 mil euros, los dos primeros ya disuaden, a una que factura 18 mil cada vez que pestañea, pues no le afecta en el cálculo final), aunque esto genera problemas de seguridad jurídica e igualdad, soluciona algunos problemas y lo podemos vincular a la misma ficción que crea la personalidad jurídica (esto es, no todas las personas jurídicas son iguales, sus distintas regulaciones y responsabilidades lo demuestran, podemos ir más lejos en otros temas para estas distinciones ).
Por último, cada vez más suenan las campanas en cuanto al encausamiento de las personas jurídicas en el sistema penal (ya hay determinados delitos en que directamente a la persona jurídica se le considera «también» responsable), ese es otro camino a seguir.
Ninguno de los caminos es excluyente, más bien son complementarios unos con otros.
Hasta luego ;)
PD: Las resoluciones de la AGPD no son judiciales, son administrativas.
Pues me quedo con dos cosas:
– Una es multar más a una empresa en función de su tamaño. Me parece injustísimo… es como estos que ven a un cliente rico y dicen «a éste le cobro el café al doble que ni se va a enterar». Eso es robo y lo de la multa también me lo parece… a este le vemos cara de poder pagar más, que pague más. No sé, es como cuando Google toca a mano el algoritmo de búsqueda… una chapuza xD
– ¿Considerar a la persona jurídica responsable de según que cosas que cometen las personas que trabajan para ella? No me quedó claro, pero he entendido eso. No veo cómo se implementaría (y será porque es tarde, pero tampoco tengo ejemplos obvios que me digan que eso es bueno o malo). Pero en todo caso, se me hace raro pensarlo…
PD a la PD. todo lo que sé sobre estas diferencias lo aprendí con Sinde y su comisión parlamentaria… ahí aprendimos todo que la vía administrativa no la paga el demandante… (si es que entendí algo), pero desconozco más matices (supongo que a uno se aplica el código penal y a otro el civil, ergo las penas son muy diferentes… en el segundo no habría cárcel y cosas así, no?)
Muchas gracias por tu aporte!!
Yo no veo el primer punto tan descabellado. Sí que es cierto que quizás sería difícil de poner en práctica en empresas en las que, por algún motivo, pueda resultar difícil cuantificar su valor, pero al fin y al cabo es algo que ya se hace en otros ámbitos, i.e. los impuestos: incluso en el supuesto de que los impuestos directos no fuesen progresivos, ya se está haciendo pagar más a los ricos que a los pobres.
En el caso de una sanción, creo que estaría incluso más justificado. Una sanción es una consecuencia negativa de una acción con el objetivo de disuadir de su realización, por lo tanto, si las sanciones son fijas, las consecuencias son distintas en función del tamaño de la empresa/dinero de la persona. Personalmente encontraría justas las multas del tipo «Ud. debe pagar un X% de sus ingresos anuales», así a todos nos afectaría la multa por igual. Aunque bien es cierto que esto podría incentivar (aún más?) la ocultación de capitales.
PD: un ejemplo de esto son las multas por exceso de velocidad (salíendonos del ámbito de las empresas). Hasta hace poco (ahora las han subido), y si no recuerdo mal, pasar de los 120 pero sin llegar a los 140 era penado con 50 euros (sin retirada de puntos), que si lo pagabas al instante se reducían a 25 euros. A algunas personas no les importaba pagar la «tarifa» de alta velocidad.
El segundo punto que comentas ya me parece más obscuro y coincido contigo, pero reconozco que carezco de conocimientos para opinar sobre ello.
Salud
Sobre lo primero: Es algo que ya se hace en algunos ámbitos. También en otros países para el tema de las multas de tráfico (siguiendo el buen ejemplo de Quinasa), no todos pagan lo mismo por la misma infracción (infligir el límite de velocidad, por ejemplo), sino que el importe depende de la capacidad adquisitiva del infractor (y del vehículo). A mí me parece que esta «solución» genera otros problemas (el de la seguridad jurídica el más grave), mas no por un tema de justicia o igualdad.
Otra opción en este sentido es que la multa se vincule también al beneficio obtenido por la infracción (un fijo -18mil, por ejemplo- más un variable -si te benefició mucho, sanción más gorda, si te benefició poco, sanción más corta-), genera los mismos problemas de seguridad jurídica y discrecionalidad en la aplicación que el anterior. ¿Por qué estas posibilidades? Así las empresas se lo pensarían dos veces antes de vulnerar una norma determinada habida cuenta de que si la jugada les sale bien (con una vulneración pequeña conseguir un gran beneficio, si te ponen una multa fija -los 18mil- te ha salido más que rentable la jugada), la posible multa podría ser de órdago.
Sobre lo segundo: No, al revés, hacer responsable a una persona física de lo que hizo una jurídica (bajo el mando/dirección de la física). Por ejemplo: Es una persona física la que decide no poner medidas medioambientales obligatorias en la empresa, en el momento de un desastre, esa persona física es la que debería responder (además de la jurídica). Lo mismo con incumplimientos de la LOPD, si alguien decidió saltársela porque la persona jurídica (él a través de ella) podía beneficiarse, también debería responder. Es algo que cada vez se hace, por ejemplo, para responsabilizar a los administradores de sociedades de lo que estas hacen (en gran medida, al margen de los intereses de sus propietarios). Esto es como cuando se dice «responsable la empresa anunciante» y se quita de la vista a la intermediaria (la que pega los carteles), pero fijándonos en las personas físicas detrás de las jurídicas.
Lamentablemente la gente es más proclive a incumplir la legislación si no tiene consecuencias personales (a Manolo le importa muy poco que su compañía tenga que pagar una multa si él incumple la LOPD, en cambio, si la incumple puede que su departamento de publicidad consiga llegar a los objetivos marcados, con ese incumplimiento Manolo puede tener un beneficio económico -la prima por objetivos-, ¿por qué solo hacer responsable a la Sociedad y no al Individuo detrás de ella? Y no pienso precisamente en los curritos, sino en los que tienen poder de decisión real y con calado, y poder de control).
Sobre el PD del PD: No tiene tanto que ver con el código a aplicar (aunque el penal solo lo aplican los tribunales, el civil lo aplicas en tu vida diaria continuamente :P) sino con la naturaleza del órgano que dicta la resolución, una agencia de ese tipo no deja de ser parte del «poder ejecutivo» (la Administración), mientras que los juzgados y tribunales son el «poder judicial» (el único poder con tal nombre en la Constitución). Aunque dicho así parece que es un tema de «nombres», tiene calado la cosa.
Hasta luego ;)
¡Gracias a ambos!
Está bien traido el ejemplo de sanciones progresivas que trae timidín quinasa, y la inseguridad subyacente que tú recalcas… y el ejemplo del medioambiental es exactamente el mismo que usa Schneier en su libro para hablar de ese tema, recalcando que es la forma habitual de intentar «meter en vereda» a las organizaciones, lo cual no siempre sale bien porque a Manolo le pueden haber dicho «hazlo o te despedimos, y que sepas que esta conversación nunca existió». Si Manolo sabe que de su sueldo depende pagar la hipoteca o el alquiler o la comida… le han jodido bien :)
Hay quien sostiene que, en estos casos, la ley debería permitir a Manolo denunciar esa situación, proteger su anonimato e, incluso, otorgarle una remuneración a cambio de ello.
A mí me da la sensación que, pese a que es una idea buena, si no se plantea bien, traería más problemas que otra cosa: muchos Manolos inventando o provocando situaciones con las que poder sacar tajada. Aunque todo sería una cuestión de ética.
Sí, incentivar la delación puede dar lugar a historias fantásticas para joder a algún jefecillo que por ser mal jefe quizá no merezca que le acusen en falso… je je. Tienes razón en que hay que hilar muy fino para que no se vuelva en nuestra contra, precisamente porque es una cuestión de ética… creo que es un tanto naïve pensar que todos nos ajustaremos a una ética impecable :)